Die Verfasser gehen der Frage nach, ob behördliche Sperrungsanordnungen gegen Network  und Access Provider eine Rechtsgrundlage in §§5 Abs. 4 Teledienstegesetz (TDG) oder §§18 Abs. 3 Mediendienste-Staatsvertrag (MDStV) finden. Darüber hinaus soll ein Beitrag zur Einordnung der Network  und Access-Provider in das geltende Kommunikationsrecht geleistet werden. Als Ansatzpunkt dient die Unterscheidung zwischen dem „übertragungstechnischen“ Recht des TKG und dem inhaltsbezogenen Recht des TDG und des MDStV. Die Ausführungen werden durch einen Ausblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Regulierungsvorgaben abgerundet. Das vielbeachtete Strafurteil gegen den früheren Geschäftsführer der deutschen CompuServe-Niederlassung¹ war Anregung zu dieser Abhandlung, bildet aber nicht ihren Gegenstand.

I. Verhältnis von TDG und TKG

Das Teledienstegesetz² des Bundes findet laut § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG keine Anwendung auf „Telekommunikationsdienstleistungen und das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten“ nach § 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG).³ Telekommunikationsdienstleistungen sind in § 3 Nr. 18 TKG legaldefiniert als „das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte“. Telekommunikation ist „der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen“ (§ 3 Nr. 16 TKG).

Durch diese weiten Begriffsbestimmungen des TKG kann die Ausschlußregel des § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG mißverständlich wirken, denn die Teledienstedefinition des § 2 Abs. 1 TDG macht die „Übermittlung mittels Telekommunikation“ zum konstitutiven Bestandteil eines Teledienstes. Eine allzu wörtliche Auslegung könnte dazu verleiten, den Anwendungsbereich des TDG mit einem Hinweis auf die stets vorhandenen telekommunikativen Grundlagen eines Teledienstes zu negieren. Offensichtlich war dem Gesetzgeber aber an einer möglichst eindeutigen Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Gesetze gelegen. Die Tatsache, daß eine solche Regelung für notwendig gehalten wurde, verdeutlicht, daß die Unterscheidung im Einzelfall Schwierigkeiten aufwirft. Dem § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG läßt sich aber der grundlegende gesetzgeberische Regulierungsansatz entnehmen. Die technische Übertragungsplattform (Telekommunikation) und der Übertragungsinhalt (Teledienst) sollen getrennten Regulierungsregimen unterworfen werden. Vor dem Hintergrund der Konvergenz zwischen Telekommunikation, Neuen Diensten und Rundfunk ist dies keine Selbstverständlichkeit mehr.⁴

Die Frage der Abgrenzung zwischen TDG und MDStV einerseits und dem TKG andererseits verliert ihre akademische Natur, wenn die Rechtmäßigkeit von Sperrungsanordnungen nach § 5 TDG bzw. § 5 i. V. m. § 18 Abs. 3 MDStV zu überprüfen ist. Als Adressaten solcher ordnungsbehördlichen Verfügungen kommen Network- und Access-Provider in Frage. Deren Tätigkeit weist im Vergleich der Rollen aller an einem Online-Zugriff Beteiligten⁵ eine besondere Nähe zur Telekommunikationsdienstleistung auf.

II. Network-Provider

1. Rechtliche Einordnung

Der Netzanbieter stellt Übertragungswege oder -kapazitäten zur Verfügung. Dieses kann zunächst Telekommunikationsinfrastruktur im herkömmlichen Sinne sein, wie ein Public Switched Telephone Network (PSTN). Darüber hinaus kann es sich aber auch um eine für Datennetze spezifische Infrastruktur handeln, wie Rechnersysteme, die über Wahl  oder Standleitungen miteinander verbunden sind. Dieses Angebot stellt als „das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte“ (Nr. 18) jedenfalls eine Telekommunikationsdienstleistung im Sinne des § 3 Nr. 18 i. V. m. § 3 Nr. 16 TKG dar.⁶ Angeboten wird der „technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art“ (Nr. 16). Der Anwendungsbereich des TKG ist durch die weite Definition des § 3 Nr. 16 TKG eben nicht auf herkömmliche Telefoniedienste im Sinne von POTS (plain old telephone service) oder ISDN (integrated services digital network) beschränkt. Gemessen an der Teledienstedefinition des § 2 Abs. 1 TDG erfüllt die Tätigkeit des Network-Providers die Merkmale einer „Übermittlung mittels Telekommunikation“. Einen „elektronischen Informations- oder Kommunikationsdienst“ i. S. d. § 2 Abs. 1 TDG, der das Vorliegen eines Teledienstes begründen könnte, betreibt der Network-Provider nicht. Er bietet nur die telekommunikativen Grundlagen eines Teledienstes an.

Diese Zuordnung des Netzanbieters zum TKG gem. § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG, also dem Recht der technischen Plattformen, wird durch eine Betrachtung aus der Perspektive des Nutzers eines Teledienstes bestätigt: Die Dienstleistung des Network-Providers bleibt aus seiner Sicht vollkommen transparent. Wer und in welcher Form für die Signalübertragung vom Netz zum Einwahlpunkt des Online-Anbieters sorgt, ist für den Nutzer nicht erkennbar. Der Network-Provider übernimmt lediglich die Weiterleitung beliebiger Informationen auf der Ebene der Datenübertragung.

Werden vom Access-Provider oder vom Nutzer normale Telefonverbindungen des Public Switched Telephone Network (PSTN) genutzt, so hätte die Anwendung des TDG auf die Tätigkeit des Network-Providers die seltsame Konsequenz, daß dieser ohne sein Zutun und Wissen einen Teledienst anbieten würde. Eine Inhaltsverantwortlichkeit (§ 5 TDG) für einen solchen Telekommunikationsdienstleistungsanbieter ist offensichtlich abwegig. Den Netzbetreiber als Zugangsvermittler i. S. v. § 3 Nr. 1 TDG zu verstehen verbietet sich für den Hauptanwendungsfall des Internets auch deshalb, weil dieses nur als Summe von Einzelnetzen verstanden werden kann.⁷ Wäre schon der Network-Provider Zugangsanbieter, so bliebe nichts, zu dem der Zugang vermittelt werden könnte. Das Angebot der Durchleitung von Daten zu beliebigen Endpunkten innerhalb oder außerhalb des eigenen Netzes ist daher als Telekommunikation und nicht als Kommunikationsdienst im Sinne des TDG zu verstehen.

Dieser Einordnung des Network-Providers als Telekommunikationsdiensteanbieter steht auch nicht entgegen, daß seine Dienstleistung oftmals auf Telekommunikationsdienstleistungen Dritter beruht (z. B. gemietete Standleitungen). Telekommunikationsdienstleistungen i. S. d. § 3 Nr. 18 TKG erbringt nicht nur der Netzbetreiber, sondern auch derjenige, der sich eines Telekommunikationsnetzes zur Erbringung seiner Dienstleistung bedient.⁸ Der Anwendungsausschluß des § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG erfaßt damit den Network-Provider.⁹ Die Tätigkeit des Network-Providers ist ausschließlich dem Telekommunikationsrecht zuzuordnen. Die Regelung des § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG führt dazu, daß eine Inanspruchnahme des Netzanbieters im Rahmen des § 5 TDG nicht möglich ist.

2. Entfallen des Verantwortlichkeitsprivilegs

Dem Network-Provider kommt damit aber auch nicht die privilegierende Wirkung des § 5 TDG zugute.¹⁰ Das TKG selbst enthält keine Vorschriften über die Verantwortlichkeit des Telekommunikationsanbieters für den Inhalt der Telekommunikation. Dieser Befund überrascht auch nicht. Die staatliche Inanspruchnahme für Inhalte in der Telekommunikation setzt von jeher beim Sender oder Empfänger an, nicht beim Betreiber des Übertragungsmediums. Die Vorschriften der §§ 88 ff. TKG, insbesondere §§ 89, 90 TKG, ermöglichen einen weitreichenden staatlichen Zugriff auf die Kommunikationsinhalte, ohne eine Haftung des Telekommunikationsdienstleistungsanbieters für Übertragungsinhalte vorzusehen. Hieraus folgt, daß die Inanspruchnahme des Telekommunikationsdienstleisters für rechtswidrige Kommunikationsinhalte Dritter¹¹ aus allgemeinen Vorschriften (etwa der ordnungsbehördlichen Generalklausel) ausgeschlossen ist.¹² Der Gesetzgeber ist mit den §§ 88 ff. TKG abschließend tätig geworden. Eine darüber hinaus gehende Inanspruchnahme des Network-Providers ist aufgrund der Regelungssystematik des TDG auch nicht notwendig. Wird aufgrund einer technischen Übertragungsdienstleistung ein Informations- und Kommunikationsdienst angeboten, so liegt ein Teledienst (oder Mediendienst) vor, dessen Anbieter nach Maßgabe des § 5 TDG (bzw. § 5 MDStV) in Anspruch genommen werden kann.

III. Access-Provider

1. Abgrenzung zum Network-Provider

Der Access-Provider bietet im Gegensatz zum Netzanbieter nicht nur die Nutzung von Übertragungskapazitäten an. Spezifisch für den Access-Provider ist das Angebot einer bestimmten Form der Datenübertragung,¹³ die den Zugang zu einem Rechner(-netz) gestattet. Neben der Zugangsmöglichkeit   im Regelfall durch Einwahl über das öffentlich vermittelte Telefonnetz - stellt der Internet-Access-Provider die zur Benutzung des Netzes erforderlichen Protokollfunktionen (IP-Adresse, Name-Service, Routing) zur Verfügung. Der Access-Provider bietet demnach alle Funktionen an, die notwendig sind, um den Rechner des Nutzers Teil des Kommunikationsnetzes werden zu lassen.

2. Einordnung in das TDG

Die Einordnung dieser Dienstleistung in die Systematik des TDG bringt Schwierigkeiten mit sich. Eine direkte Subsumtion unter die abstrakte Teledienstedefinition des § 2 Abs. 1 TDG würde voraussetzen, daß der Access-Provider einen Informations- und Kommunikationsdienst „für die individuelle Nutzung“ anbietet. Erst die Dienstleistung des Access-Providers führt aber dazu, daß solche Dienste genutzt werden können. Er bietet einen Teil der technisch-telekommunikativen Grundlage, die einen Informations- und Kommunikationsdienst zur individuellen Nutzung erst ermöglicht.¹⁴ Die Nutzung „von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne“ i. S. d. § 2 Abs. 1 TDG bietet der Access-Provider ebenfalls nicht, vielmehr ermöglicht er es, daß der Nutzer auf solche von Dritten bereitgestellten Daten zugreifen kann. Innerhalb der Teledienstedefinition des § 2 Abs. 1 TDG könnte die Tätigkeit des Access-Providers nur einem sehr weit ausgelegten Merkmal „Kommunikationsdienst“ zugeordnet werden. Würde man so verfahren, wäre die Unterscheidung zum Merkmal „Übermittlung mittels Telekommunikation“ hinfällig und die Abgrenzung zum TKG über § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG unmöglich. Ein anderes Gesetzesverständnis legt auch das Teledienstebeispiel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TDG („Angebote zur Nutzung des Internets oder weiterer Netze“) nahe. Nach dem Willen des Gesetzgebers bezieht sich diese Vorschrift auf Suchmaschinen oder Navigationshilfen.¹⁵ Der Unterschied im Wortlaut von § 2 Abs. 2 Nr. 3 TDG („Angebot zur Nutzung“) und den §§ 3 Nr. 1, 5 Abs. 3 TDG („Zugang zur Nutzung“) bestätigt diese Auslegung. Die Dienstleistung des Access-Providers läßt sich nicht unter § 2 Abs. 1 TDG subsumieren und findet sich nicht in den Beispielen des § 2 Abs. 2 TDG; eine Teledienstekategorie „Access-Provision“ existiert nicht.

Ein Vergleich von § 3 Nr. 1 und § 5 Abs. 3 TDG ergibt aber, daß auch ein Access-Provider, als Zugangsvermittler, dem TDG und insbesondere der Vorschrift des § 5 TDG unterfallen kann. So erwähnt § 3 Nr. 1 TDG als „Diensteanbieter“ auch solche, die „den Zugang zur Nutzung vermitteln“. Diese Formulierung des § 3 Nr. 1 TDG bestätigt abermals, daß die Vermittlung des Zugangs zu Telediensten selbst keinen Teledienst i. S. d. § 2 Abs. 1 TDG darstellt, aber über die Definition des „Diensteanbieters“ in den Anwendungsbereich des Gesetzes miteinbezogen wird. Andernfalls wäre die 2. Alternative des § 3 Nr. 1 TDG überflüssig. Als übertragungstechnisches Bindeglied zwischen Content-Provider und Nutzer fungiert der Access-Provider als Zugangsvermittler. Der Begriff des Zugangsvermittlers i. S. d. §§ 3 Nr. 1, 5 Abs. 3 TDG erfaßt über solche Zugangsvermittlung auf Übertragungsebene hinaus auch Formen „logischer“ Verweise auf Applikationsebene,¹⁶ wie z. B. durch Hyperlinks,¹⁷ die bei Service- oder Content-Providern zu finden sind. Die Tätigkeit des Access-Providing unterfällt demnach der Zugangsvermittlung i. S. d. §§ 3 Nr. 1, 5 Abs. 3 TDG, ohne mit dem Begriff deckungsgleich zu sein.¹⁸

3. Sperrverpflichtungen nach § 5 Abs. 4 TDG

Eine Inanspruchnahme des Access-Providers auf Sperrung könnte im Rahmen des § 5 Abs. 4 TDG möglich sein. Ein Diensteanbieter kann aufgrund dieser Vorschrift und bei Vorliegen der Voraussetzungen einer ordnungsrechtlichen Ermächtigungsnorm als Störer in Anspruch genommen werden. Mit Zugang der ordnungsbehördlichen Sperrungsverfügung wäre auch stets die Kenntnis der rechtswidrigen Inhalte hergestellt.¹⁹ Als Diensteanbieter i. S. d. § 3 Nr. 1 , 2. Alt. TDG könnte auch ein Access-Provider Adressat einer Verfügung nach § 5 Abs. 4 TDG sein. Im Rahmen einer grammatikalischen Auslegung der Norm und im alltäglichen Sprachverständnis könnte auch von diesem die „Sperrung der Nutzung“ verlangt werden. Eine solche grammatikalische Interpretation ist sowohl Ausgangspunkt als auch Grenze jeder Auslegung.²⁰ Dabei geht dem allgemeinen Sprachgebrauch allerdings der besond